李成（化名)在任寺院住持之余，還利用自家祖?zhèn)鞯乃幘浦尾【热恕?5歲的小敏（化名)，在服用其自制藥酒后身亡。近日，記者獲悉，李成因非法行醫(yī)罪被昌平區(qū)法院判處有期徒刑十年。
兩年前，李成受村民邀請(qǐng)，來(lái)到昌平區(qū)流村鎮(zhèn)瓦窯村擔(dān)任村內(nèi)平安寺當(dāng)住持。憑著號(hào)稱(chēng)是“祖?zhèn)髅胤健钡淖灾扑幘疲畛蛇�經(jīng)常為慕名而來(lái)的人們治病。
2011年3月，25歲的小敏在哥哥的陪同下，從老家慕名來(lái)到平安寺找李成看病。李成依然給小敏服用自己調(diào)配的藥酒。2011年7月2日早上，小敏服用藥酒后，突然
嘔吐并且全身
抽搐，被同住的居士們送到醫(yī)院后不治身亡。后經(jīng)法醫(yī)學(xué)鑒定，小敏符合口服含
烏頭堿及次烏頭堿類(lèi)物質(zhì)中毒死亡，當(dāng)天上午，李成就被警方帶走。經(jīng)查，李成并未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》和《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書(shū)》。近日，昌平區(qū)人民檢察院以非法行醫(yī)罪對(duì)李成提起了公訴。
盡管號(hào)稱(chēng)自家“祖?zhèn)髅胤健敝魏昧撕芏嗳�，但面�?duì)法官的詢(xún)問(wèn)，李成甚至說(shuō)不清“風(fēng)濕”和“類(lèi)風(fēng)濕”的區(qū)別，也不知道“烏頭堿”為何物�！拔壹疫@秘方到我這已經(jīng)是48代了，一直沒(méi)出過(guò)事兒。我們中醫(yī)上不懂什么叫烏頭堿，我也是出了事后才第一次聽(tīng)說(shuō)�！崩畛烧f(shuō)。
“我是一名僧人，以前一直覺(jué)得治病救人是積德的事兒，我也是個(gè)法
盲，不知道調(diào)配藥酒給別人喝是犯法的事兒，等這件事過(guò)去了，我一定盡我所能去做法制宣傳�！崩畛稍诜ㄍド险f(shuō)道。
昌平區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)為，李成的行為已構(gòu)成非法行醫(yī)罪。鑒于李成到案后能如實(shí)供述自己的罪行，自愿認(rèn)罪，依法予以從輕處罰。判決李成有期徒刑十年。
聽(tīng)到判決結(jié)果，李成顯得十分平靜并表示，他確實(shí)是不懂法犯了錯(cuò)，出獄后將繼續(xù)在寺廟修行。
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－－－－－－－－－－－非法行醫(yī)罪 非法行醫(yī)罪是指：未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或單處罰金；嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。 �。� 一)情節(jié)嚴(yán)重是指： 嚴(yán)厲打擊非法行醫(yī)
（1)造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的 （2)造成甲類(lèi)傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險(xiǎn)的； �。�3)使用假藥、劣藥或不符合國(guó)家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的衛(wèi)生材料、醫(yī)療
器械，足以嚴(yán)重危害人體健康的； �。�4)非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門(mén)行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的； �。�5)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。 嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康、造成就診人死亡是適用較重法定刑的情節(jié)。 （三)主體要件 �。�1)未取得或者以非法手段取得醫(yī)師資格從事醫(yī)療活動(dòng)的； �。�2)個(gè)人未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開(kāi)辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的； �。�3)被依法吊銷(xiāo)醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書(shū)期間從事醫(yī)療活動(dòng)的； （4)未取得鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書(shū)，從事鄉(xiāng)村醫(yī)療活動(dòng)的； �。�5)家庭接生員實(shí)施家庭接生以外的醫(yī)療行為的。 �。ㄋ�)主觀(guān)要件 本罪在主觀(guān)方面表現(xiàn)為故意。行為人對(duì)病人傷亡結(jié)果存在間接故意的罪過(guò)而不是業(yè)務(wù)過(guò)失的罪過(guò)。因?yàn)椋谡J(rèn)識(shí)因素上，行為人既對(duì)自己缺乏行醫(yī)技能和控制病情發(fā)展的能力是明知的，又對(duì)病人在得不到有效及時(shí)治療時(shí)會(huì)傷殘直至死亡是明知的，所以不是疏忽大意的過(guò)失；在意志因素上，對(duì)病人的傷殘、死亡采取了漠然視之，聽(tīng)之任之的放縱態(tài)度。
－－－－－－－－－－－構(gòu)成要件
客體特征
非法行醫(yī)罪所侵犯的客體是國(guó)家對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的管理制度及公眾的生命健康安全。為了規(guī)范中國(guó)醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員的行為，保障公眾的生命安全和身體健康，國(guó)家制定了一系列醫(yī)療衛(wèi)生管理制度，以保障和促進(jìn)中國(guó)醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的健康發(fā)展。非法行醫(yī)不僅擾亂了業(yè)已建立的良好的醫(yī)療衛(wèi)生管理秩序，而且往往由于非法行醫(yī)者不具備執(zhí)業(yè)的基本條件，醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量差，同時(shí)也侵犯了就診人的身體健康和生命安全。
客觀(guān)特征
首先，必須有擅自從事醫(yī)療活動(dòng)的行為。醫(yī)療活動(dòng)主要是指診斷和治療，即通過(guò)各種檢查對(duì)疾病作出診斷，借用藥物、器械和手術(shù)等方法消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、延長(zhǎng)生命、改善病理或生理狀況的活動(dòng)。擅自從事醫(yī)療活動(dòng)主要有以下幾種表現(xiàn)形式： �。�1)利用巫術(shù)、封建迷信行醫(yī)。行為人大多不懂醫(yī)術(shù)，有些略微懂一點(diǎn)醫(yī)學(xué)常識(shí)，主要是憑燒香、念經(jīng)、看手相以及各種封建迷信方式愚弄就診人。 �。�2)利用氣功行醫(yī)。氣功對(duì)某些疾病有一定的療效，但有些人根本不懂氣功，卻號(hào)稱(chēng)自己的氣功如何了得，掛牌行醫(yī)，騙取錢(qián)財(cái)。 �。�3)利用現(xiàn)代儀器進(jìn)行非法醫(yī)療活動(dòng)。如利用電腦為人診斷病情，開(kāi)具處方。 �。�4)非醫(yī)療機(jī)構(gòu)超越服務(wù)范圍進(jìn)行醫(yī)療活動(dòng)。如一些不具備外科整形手術(shù)資格的美容醫(yī)院，擅自開(kāi)展醫(yī)學(xué)整容活動(dòng)。
執(zhí)業(yè)醫(yī)師法
�。�5)具備一定醫(yī)學(xué)知識(shí)的人擅自開(kāi)辦診所，進(jìn)行醫(yī)療活動(dòng)。這類(lèi)人員一般經(jīng)過(guò)一定的醫(yī)療培訓(xùn)，有些已經(jīng)行醫(yī)多年，有些甚至曾經(jīng)在合法的醫(yī)療機(jī)構(gòu)依法進(jìn)行過(guò)醫(yī)療活動(dòng)，但在其擅自開(kāi)辦診所期間沒(méi)有醫(yī)師執(zhí)業(yè)證或其所開(kāi)辦的診所沒(méi)有“醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證”。 �。�6)利用非法行醫(yī)的手段推銷(xiāo)產(chǎn)品。如有些廠(chǎng)家雇傭沒(méi)有醫(yī)師執(zhí)業(yè)證的人在公共場(chǎng)合以醫(yī)生的身份向人介紹產(chǎn)品，并為人診斷病情，開(kāi)具處方，推薦患者使用該廠(chǎng)家的產(chǎn)品。 其次，擅自從事醫(yī)療活動(dòng)的行為，須達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。中國(guó)刑法336條第1款所規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”屬于定罪情節(jié)，而非單純的量刑情節(jié)。但法律并沒(méi)有明確規(guī)定哪些行為屬“情節(jié)嚴(yán)重”的行為，這給司法實(shí)踐帶來(lái)一定的困難，急需作出司法解釋。參照《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》并結(jié)合司法實(shí)踐。
主體特征
該罪的主體是特殊主體，即未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，包括中國(guó)人、外國(guó)人和無(wú)國(guó)籍人，單位不構(gòu)成該罪。那么怎樣才算取得執(zhí)業(yè)醫(yī)生資格呢？，必須是已經(jīng)取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師證并在已經(jīng)取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證的醫(yī)療機(jī)構(gòu)行醫(yī)才屬已經(jīng)取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人�！秷�(zhí)業(yè)醫(yī)師法》對(duì)執(zhí)業(yè)醫(yī)師證的取得作了明確規(guī)定：該法生效后取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，必須通過(guò)國(guó)家醫(yī)師資格考試，并經(jīng)申請(qǐng)獲得執(zhí)業(yè)醫(yī)師或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師職稱(chēng)；該法生效之前，取得醫(yī)學(xué)專(zhuān)業(yè)技術(shù)職稱(chēng)和醫(yī)學(xué)專(zhuān)業(yè)技術(shù)職務(wù)的人員，由所在機(jī)構(gòu)報(bào)請(qǐng)縣級(jí)以上衛(wèi)生行政部門(mén)認(rèn)定，獲得相應(yīng)的醫(yī)師資格。對(duì)于開(kāi)辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)，根據(jù)國(guó)務(wù)院《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l理》和衛(wèi)生部《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l理實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，還需要經(jīng)過(guò)所在縣級(jí)以上衛(wèi)生行政部門(mén)考核審查，發(fā)給執(zhí)業(yè)執(zhí)照或者注冊(cè)登記。因此，醫(yī)療行業(yè)從業(yè)人員，既要注意本人是否有醫(yī)師執(zhí)業(yè)證，還要注意本人所在的醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否有“醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證”，否則，就有可能成為非法行醫(yī)的主體。 這里還有一個(gè)需要注意的問(wèn)題是，中國(guó)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》對(duì)醫(yī)生執(zhí)業(yè)的地域沒(méi)有明確規(guī)定，但有些地區(qū)對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的設(shè)置申請(qǐng)又有特殊規(guī)定，這在一定程度上限制了執(zhí)業(yè)醫(yī)師的范圍。如上海市1997年公布的《上海市醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理辦法》第6條和第11條規(guī)定：“本市對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)行許可證制度，未經(jīng)許可，任何單位和個(gè)人不得從事醫(yī)療執(zhí)業(yè)活動(dòng)”；“申請(qǐng)?jiān)O(shè)置個(gè)體（包括合伙)診所或者個(gè)體護(hù)理站，除應(yīng)當(dāng)具備本辦法第10條第2項(xiàng)至第4項(xiàng)規(guī)定的條件外，還應(yīng)當(dāng)具備下列條件：一、具有本市長(zhǎng)住戶(hù)口；二、根據(jù)申請(qǐng)執(zhí)業(yè)范圍取得相應(yīng)的醫(yī)師或者護(hù)士執(zhí)業(yè)資格后，從事同一專(zhuān)業(yè)臨床工作5年以上；三、非在職人員。”顯然，外來(lái)人員即便在原籍已取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證，但若在上海開(kāi)辦診所，則將因不能取得“醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證”而不具有在上海行醫(yī)的資格，也就有可能成為非法行醫(yī)罪的主體。，這樣的規(guī)定不僅起不到打擊非法行醫(yī)的作用，而且限制了執(zhí)業(yè)醫(yī)師的正常流動(dòng)，應(yīng)予修正。 另外，對(duì)于已經(jīng)取得“醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證”的醫(yī)療機(jī)構(gòu)或執(zhí)業(yè)醫(yī)師，因超出核準(zhǔn)的業(yè)務(wù)范圍從事醫(yī)療活動(dòng)而造成嚴(yán)重后果，對(duì)行為人是否按非法行醫(yī)罪進(jìn)行處理？對(duì)此，有人認(rèn)為應(yīng)以醫(yī)療事故罪處理，因?yàn)樾袨槿司哂行嗅t(yī)資格，符合醫(yī)療事故罪的主體要求；有的人則認(rèn)為應(yīng)以非法行醫(yī)罪處理，因?yàn)�，盡管該醫(yī)生在核準(zhǔn)登記的范圍內(nèi)具有行醫(yī)資格，但超越范圍行醫(yī)，與其他人員非法行醫(yī)沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別：行為人雖然取得了醫(yī)師資格，但故意超越職權(quán)和能力范圍，從事醫(yī)療活動(dòng)，主觀(guān)上的過(guò)錯(cuò)表現(xiàn)為故意而非過(guò)失，這與醫(yī)療事故罪的構(gòu)成要件之一，主觀(guān)上表現(xiàn)為過(guò)失是有嚴(yán)格區(qū)別的。贊同第二種觀(guān)點(diǎn)。
主觀(guān)特征
非法行醫(yī)
非法行醫(yī)罪的主觀(guān)方面具有行為故意，而不是犯罪直接故意，即明知自己不具備行醫(yī)資格，仍然從事醫(yī)療活動(dòng)。但行為人對(duì)造成就診人死亡、身體健康受損的后果，則可能是過(guò)失，也可能是間接故意，即其應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)非法行醫(yī)行為有可能造成就診人死亡、傷害的嚴(yán)重后果，因?yàn)槭韬龃笠鉀](méi)有預(yù)見(jiàn)或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)但輕信能夠避免，或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到可能發(fā)生上述后果而放任危害結(jié)果發(fā)生。 犯罪構(gòu)成要件主觀(guān)特征的另一個(gè)重要內(nèi)容是犯罪目的。那么，從犯罪目的看，是否要求具備牟利性呢？這一問(wèn)題，新刑法并沒(méi)有明確規(guī)定。但從司法實(shí)踐來(lái)看，非法行醫(yī)者一般是以牟利為目的的，而且根據(jù)中國(guó)刑法第336條的立法意圖來(lái)看，該條在規(guī)定刑罰時(shí)，規(guī)定對(duì)犯非法行醫(yī)罪者并處或單處罰金，而罰金作為附加刑之一，其制裁對(duì)象主要是以牟利為目的的犯罪。因此，，從犯罪目的看，非法行醫(yī)罪應(yīng)具備“以牟利為目的”這一要件。
－－－－－－－－－－－認(rèn)定
�。ㄒ�)非法行醫(yī)罪與故意殺人罪、故意傷害罪和過(guò)失致人死亡罪、過(guò)失致人重傷罪的界限 非法行醫(yī)罪的客觀(guān)特征有多種表現(xiàn)，但其中一種危害結(jié)果是造成就診人員傷亡，這與故意殺人罪、故意傷害罪、過(guò)失致人死亡罪和過(guò)失致人重傷罪的后果有相同之處。在刑法修訂以前，由于中國(guó)刑法沒(méi)有規(guī)定非法行醫(yī)罪，對(duì)于非法行醫(yī)行為一般按照后四罪定罪處罰。因此，在實(shí)踐當(dāng)中非法行醫(yī)罪與上述四罪很容易混淆，特別是對(duì)于沒(méi)有固定場(chǎng)所，不經(jīng)常進(jìn)行非法行醫(yī)活動(dòng)的非法行醫(yī)行為，尤其難以認(rèn)定。那么非法行醫(yī)罪和后四罪有何區(qū)別呢？它們區(qū)別主要表現(xiàn)為： （1)客體不同。非法行醫(yī)罪侵害的客體是國(guó)家對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的管理制度和公眾的生命健康安全，而后四罪所侵犯的客體僅是特定公民的生命健康權(quán)利。 �。�2)客觀(guān)方面不同。非法行醫(yī)罪發(fā)生在非法從事醫(yī)療活動(dòng)的過(guò)程中，而后四罪的發(fā)生一般都不在醫(yī)療活動(dòng)的過(guò)程中。 �。�3)非法行醫(yī)罪的主體是特殊主體，限于未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，而后四罪的主體是一般主體。 �。�4)主觀(guān)方面不同。非法行醫(yī)罪的行為人對(duì)嚴(yán)重不良后果的心理態(tài)度是過(guò)失或間接故意，而故意殺人罪、故意傷害罪的主觀(guān)方面為直接故意或間接故意；過(guò)失致人死亡罪、過(guò)失致人重傷罪的主觀(guān)方面為過(guò)失。 （二)非法行醫(yī)罪與醫(yī)療事故罪的界限 非法行醫(yī)罪與醫(yī)療事故罪都屬于危害公共衛(wèi)生方面的犯罪，二者在客觀(guān)上都可能造成就診人死亡或嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的后果，它們的區(qū)別主要在于： �。�1)客觀(guān)方面不同。前者在客觀(guān)方面表現(xiàn)為，違反國(guó)家有關(guān)醫(yī)療管理的法律、法規(guī)的規(guī)定，非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。后者在客觀(guān)方面表現(xiàn)為，醫(yī)務(wù)人員在合法的診療護(hù)理過(guò)程中，違反規(guī)章制度，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成就診人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的行為。 �。�2)主體不同。前者的主體是不具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，而后者的主體是已經(jīng)取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)務(wù)人員。 �。�3)主觀(guān)方面不同。前者對(duì)行為人造成就診人死亡或嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康后果，所持的心理態(tài)度既可以是過(guò)失，也可以是間接故意，但對(duì)于違反醫(yī)療管理制度的行為，則是直接故意。后者對(duì)造成嚴(yán)重不良后果所持的心理態(tài)度只能是過(guò)失。 �。ㄈ�)非法行醫(yī)罪與非法經(jīng)營(yíng)罪的界限 違法行為
非法經(jīng)營(yíng)罪，是指違反國(guó)家法規(guī)，非法進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。它與非法行醫(yī)罪的共同之處表現(xiàn)為，都是違背國(guó)家許可證制度，都必須情節(jié)嚴(yán)重才構(gòu)成。二者的區(qū)
別表現(xiàn)在： �。�1)客體不同。非法行醫(yī)罪侵犯的客體是國(guó)家對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的管理制度和公眾的生命健康安全，后者侵犯的客體是市場(chǎng)管理秩序，一般并不侵犯公民的生命健康權(quán)利。（2)客觀(guān)方面不同。非法行醫(yī)罪表現(xiàn)為非法從事醫(yī)療活動(dòng)，而后者表現(xiàn)為非法從事醫(yī)療活動(dòng)以外的其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。（3)主體不同。非法行醫(yī)罪的主體是特殊主體，即通常具備一定的醫(yī)學(xué)知識(shí)但未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，而后者的主體是一般主體。
－－－－－－－－－－－（四)非法行醫(yī)罪與詐騙罪的界限 詐騙罪，是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的辦法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。在客觀(guān)方面，詐騙罪與非法行醫(yī)罪中行為人根本不懂醫(yī)療知識(shí)，卻號(hào)稱(chēng)自己精通醫(yī)術(shù)，牟取就診人錢(qián)財(cái)?shù)男袨闃O為相似，但二者具有本質(zhì)的不同： �。�1)客體不同。前者侵犯的是國(guó)家對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的管理制度和公眾的生命健康安全，后者侵犯的客體是單一的，即公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。 �。�2)客觀(guān)方面不同。前者行為人主要是利用就診人缺乏醫(yī)療知識(shí)，假裝自己醫(yī)術(shù)高明而欺騙被害人。后者行為人則是使用騙術(shù)，即以虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的欺騙方法，使財(cái)物所有人、管理人產(chǎn)生錯(cuò)覺(jué)，信以為真，從而似乎“自愿”地交出財(cái)物。 �。�3)主體不同。前者的主體是特殊主體，即沒(méi)有取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，后者的主體為一般主體，即年滿(mǎn)16周歲能夠負(fù)完全刑事責(zé)任能力的人。 �。�4)主觀(guān)方面不同。前者表現(xiàn)為間接故意或過(guò)失，后者表現(xiàn)為直接故意。
編輯本段刑罰適用
根據(jù)中國(guó)刑法第336條第1款的規(guī)定，非法行醫(yī)罪刑罰分為三個(gè)量刑幅度，一是“情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或單處罰金”；二是“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”；三是“造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金”。對(duì)于以上三個(gè)量刑幅度，在司法實(shí)踐中，應(yīng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題： 第一，對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”，既要將其作為定罪情節(jié)加以考慮，又要將其作為量刑情節(jié)處理，即在定罪時(shí)，要看情節(jié)是否嚴(yán)重；在量刑時(shí)，也不能撇開(kāi)“情節(jié)嚴(yán)重”這一刑罰幅度。 第二，對(duì)于第二個(gè)量刑幅度“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”的標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)以醫(yī)療事故的標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)。因?yàn)榉欠ㄐ嗅t(yī)行為不屬于合法、正常的醫(yī)療活動(dòng)，不屬于醫(yī)療事故的范疇，若以醫(yī)療事故等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，又按“三年以上十年以下有期徒刑”進(jìn)行處罰，則與醫(yī)療事故罪法定最高刑僅三年的差別太大，特別是對(duì)于具備一定的醫(yī)療知識(shí)，只是因?yàn)槲慈〉冕t(yī)生執(zhí)業(yè)資格就導(dǎo)致在定罪量刑上與已經(jīng)取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)務(wù)人員有如此大的差別，自然難以服人。因此，新刑法對(duì)于該罪規(guī)定的“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”應(yīng)理解為符合人體重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)的重傷。盡管過(guò)失致人重傷罪的法定幅度與該罪中的第一法定刑幅度基本相同，但鑒于在造成同一損害后果的情況下，非法行醫(yī)罪與過(guò)失致人重傷罪相比，除了都侵犯了就診人的身體健康外，非法行醫(yī)罪還侵犯了國(guó)家對(duì)醫(yī)療衛(wèi)生工作的管理制度，社會(huì)危害性要大于過(guò)失致人重傷罪。因此，對(duì)于非法行醫(yī)過(guò)程中，因過(guò)失造成就診人重傷的，仍應(yīng)在第二個(gè)量刑幅度內(nèi)裁量刑罰，即處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。 第三，對(duì)于第三個(gè)刑罰幅度，即“造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金”，該規(guī)定有不合理之處。先看兩個(gè)案例： 第一個(gè)案例是： 楊某是某廠(chǎng)醫(yī)務(wù)室一名內(nèi)科醫(yī)生，從事醫(yī)療工作25年。楊某下崗后，擅自開(kāi)辦診所。張某多次找其看病，并有所好轉(zhuǎn)。但在楊某最后一次為張某輸液時(shí)，出現(xiàn)不良反應(yīng)，張某不治而亡。經(jīng)鑒定，楊某的治療手段與張某的死亡并無(wú)因果關(guān)系。 第二個(gè)案例是： 劉某從某市衛(wèi)生學(xué)校畢業(yè)后，在未取得行醫(yī)資格的情況下，擅自開(kāi)辦診所，行醫(yī)3年。在一次診療活動(dòng)中，劉某為董某注射
青霉素，因劉某認(rèn)為一般人都不會(huì)出現(xiàn)過(guò)敏反應(yīng)，即便出現(xiàn)過(guò)敏也能及時(shí)救治，故事先未做皮試。滴注進(jìn)行20分鐘后，董某出現(xiàn)不良反應(yīng)。劉某查看輸液情況，發(fā)現(xiàn)點(diǎn)滴速度正常，斷定董某為過(guò)敏反應(yīng)，當(dāng)即進(jìn)行搶救。在搶救過(guò)程中，患者親屬認(rèn)為劉某的技術(shù)不行，便背負(fù)其轉(zhuǎn)院，患者在轉(zhuǎn)院途中死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定，董某是在青霉素過(guò)敏反應(yīng)
休克情況下，因嚴(yán)重違背“休克病人應(yīng)就地?fù)尵�，不能搬�?dòng)”這一醫(yī)療技術(shù)原則而直接導(dǎo)致死亡的。 在上述兩個(gè)案例中，均出現(xiàn)了就診人死亡的情況，但就情節(jié)來(lái)看，并不惡劣。第一個(gè)案件連第一幅度“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)都未達(dá)到，是否也要處以十年以上有期徒刑呢？在第二個(gè)案例中，劉某未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自從事醫(yī)療活動(dòng)且違反規(guī)定事先未給患者作皮試，對(duì)董某的死亡有一定的過(guò)錯(cuò)，屬于情節(jié)嚴(yán)重的行為，已經(jīng)構(gòu)成非法行醫(yī)罪。但患者劉某的死亡是多種原因所導(dǎo)致的，即除了董某未按規(guī)定進(jìn)行皮試外，家屬擅自搬動(dòng)患者也是引起患者死亡的重要原因。因此，董某不應(yīng)當(dāng)受到十年以上的刑事處罰，至多按第一刑罰幅度進(jìn)行處罰，否則就難免“罰不當(dāng)其罪”，以致被處罰者產(chǎn)生抵觸情緒，不利于對(duì)其教育改造，也就違背了刑罰的初衷。 因此，面對(duì)復(fù)雜的司法實(shí)踐，按照罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，應(yīng)對(duì)第三個(gè)量刑幅度做必要的修正，即不單純以是否有就診人死亡作為判處十年以上有期徒刑的依據(jù)，而應(yīng)賦予法官自由裁量權(quán)，修正為“情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑，并處罰金”
－－－－－－－－－－－處罰
犯本罪的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金，嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。
編輯本段共犯問(wèn)題
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，這是中國(guó)刑法第25條第款對(duì)共同犯罪所下的定義，根據(jù)這一定義，構(gòu)成共同犯罪必須具備以下要件，一是犯罪主體必須是兩人以上，二是客觀(guān)方面必須具有共同的犯罪行為，三是主觀(guān)方面必須具有共同的犯罪故意。 根據(jù)以上分析，可以看到，共同犯罪只存在于直接故意和間接故意兩類(lèi)罪過(guò)形式中，在過(guò)失犯罪中不存在共同犯罪的情況。如前所述，非法行醫(yī)罪的主觀(guān)特征表現(xiàn)為直接故意，而對(duì)于造成就診人死亡、身體健康受損的后果則是間接故意或過(guò)失。在一般情況下，共同犯罪可以在任何一類(lèi)故意犯罪中出現(xiàn)，那么在非法行醫(yī)罪中，在哪些情況下可能會(huì)出現(xiàn)共同犯罪呢？不妨對(duì)以下幾種情況作一分析： 提高就醫(yī)意識(shí)
一、是雇傭沒(méi)有執(zhí)業(yè)資格的人行醫(yī)，對(duì)于被雇傭者可作為非法行醫(yī)罪之主體，自無(wú)疑問(wèn)，但對(duì)于雇主是不是一定構(gòu)成非法行醫(yī)罪呢？這應(yīng)分情況對(duì)待之：明知受雇者不具備執(zhí)業(yè)資格，仍然雇傭的，為適格之主體，但由于受被雇傭者欺騙（如用假醫(yī)師執(zhí)業(yè)證)而雇傭沒(méi)有執(zhí)業(yè)資格的人行醫(yī)的，則不應(yīng)將其按非法行醫(yī)罪論處，因?yàn)檫@不符合共同犯罪的主觀(guān)要件，即沒(méi)有共同的故意。 二、是數(shù)人合伙非法開(kāi)辦診所，其中一人診治行為單獨(dú)導(dǎo)致嚴(yán)重后果，應(yīng)如何處理？，對(duì)其他合伙人應(yīng)按共同犯罪處理。因?yàn)樵摂?shù)人合伙開(kāi)辦診所，具有共同的犯罪故意，盡管其他合伙人的行為并沒(méi)有直接造成嚴(yán)重后果，但非法診所的存在為非法行醫(yī)的發(fā)生創(chuàng)造了條件，對(duì)犯罪結(jié)果的發(fā)生具有不可推卸的責(zé)任。當(dāng)然，對(duì)于該數(shù)人處罰應(yīng)分清責(zé)任，即對(duì)于其中的負(fù)責(zé)人和直接行為人以主犯論處，而對(duì)于其他人一般以從犯論處。 三、是出借（出租)、轉(zhuǎn)讓、出賣(mài)“醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證”，他人利用該許可證進(jìn)行非法行醫(yī)，造成嚴(yán)重后果，對(duì)于出借（出租)、轉(zhuǎn)讓、出賣(mài)人可否按非法行醫(yī)罪論處呢？，應(yīng)按非法行醫(yī)罪的共犯論處。原因在于：行為人對(duì)于他人沒(méi)有合法的許可證，并利用其許可證進(jìn)行非法行醫(yī)這一事實(shí)是明知的，而且行為人的行為使他人的非法行醫(yī)行為更具有隱蔽性，使他人的非法行醫(yī)行為更為便利，對(duì)社會(huì)造成危害的可能性也更大。但應(yīng)看到，行為人的行為對(duì)他人的非法行醫(yī)行為一般只起到輔助作用，故宜按從犯從輕或減輕論處。 四、是對(duì)于親戚和朋友為非法行醫(yī)者出資、免費(fèi)提供場(chǎng)所，是否構(gòu)成非法行醫(yī)的共犯呢？對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，應(yīng)分別對(duì)待，不能一概而論。在實(shí)踐中，親戚、朋友為非法行醫(yī)者提供物資上的幫助，往往不知道開(kāi)辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)具備哪些條件，而且法律上也沒(méi)有規(guī)定對(duì)于此種情形，親戚、朋友有審查的義務(wù)。一般情況下，親戚、朋友僅僅是一般意義上的幫助，不具有從中牟利或其他非法目的，主觀(guān)上不具有共同的犯罪故意，因此不宜按非法行醫(yī)罪的共犯論處。但對(duì)于明知非法行醫(yī)者沒(méi)有“兩證”，仍為其提供便利，造成嚴(yán)重后果的，則應(yīng)按非法行醫(yī)罪從犯論處。 五、是對(duì)在非法醫(yī)療機(jī)構(gòu)中工作的護(hù)士、勤雜人員，如會(huì)計(jì)、保安等應(yīng)如何處理呢？這主要看前述人員主觀(guān)上是否與他人具有共同的故意，即是否明知其所在的醫(yī)療機(jī)構(gòu)沒(méi)有“醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證”。若明知該機(jī)構(gòu)沒(méi)有“醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證”，則說(shuō)明上述人員至少已經(jīng)知道該機(jī)構(gòu)處在非法狀態(tài)中，且其行為客觀(guān)上對(duì)嚴(yán)重后果的造成具有幫助作用，自然應(yīng)按非法行醫(yī)罪的從犯論處。當(dāng)然，對(duì)于加入時(shí)間較短、對(duì)嚴(yán)重后果的造成所起的作用較小者，則只宜按一般違法行為處理，而不必追究刑事責(zé)任。
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